探望权执行若干问题探析

探望权执行若干问题探析

作者：熊杰 发布时间：2015-11-16 10:13:59

一、探望权的特性是导致其执行困难的重要原因

探望子女的权利是亲权的一项内容，最早可追溯至罗马法中的家父权。有学者认为，该权利应界定为“离婚后的父或母对不直接抚养的子女有看望、交流和共同生活的权利。”还有学者认为“就离婚父母一方对子女的探望权而言，应属于亲权的内容，或者说是我国《婚姻法》基于我国现实生活的实际情况（拒绝探望权、滥用探望权）明确规定的亲权的一项内容。”第三种观点主张探望权是监护权的延伸，认为“父母子女之间的探望权，其实质是离婚父母监护权行使的一种转化方式，是从监护权这一整体权利中分化出来的权利。”

事实上，夫妻在婚姻关系存续期间，子女随父母共同生活，受父母双方的抚养教育，因此，任何一方不存在探望的问题，因而也不产生探望权，该权利是随夫妻离婚而产生的，而我国目前的婚姻立法中并未建构亲权制度，在既有立法的基础上看，探望权可以从一定意义上认为是监护权的一种延伸，是由于离婚后夫妻一般不能继续维持与子女的共同生活这一现实状况的实际要求，是一种与直接抚养权相对应存在的实体权利。

有研究者认为，该制度的社会价值主要表现在以下方面：

其一，解决了当前社会形势下离异家庭子女的探望纠纷，也符合我国几千年来的尊老爱幼、血浓于水的传统亲情观念等的需要；

其二，可以尽量保护了孩子的身心成长，努力降低对孩子造成的不好影响；

其三，满足了父母一方对子女的感情需要；

其四，避免了轮流抚养的负面效应。

因此，对该制度在立法上的建构显得颇为必要，我国《婚姻法》在2001年的修正中于第38条第一款就明确规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”已从立法层面上正式建立该项制度，但由于该项权利本身的部分特性，使得在对探望权的实际执行中往往容易导致许多实际困难

（一）探望权以“行为”为执行标的，且无法代为履行

从探望权的客体来看，有人曾错误地将“未成年子女”视为探望权的客体。而按照法理学的观点，现代法律制度中法律关系的客体主要有以下几类：物、非物质财富（即精神产品或精神财富）、行为及其他。将探望权的客体认定为未成年人子女本身，是混淆了探望权的对象与客体，从法律角度来看，其客体应该是父母一方，通过探望未成年子女的行为，所体现的抽象的身份利益，它主要是为了精神情感上的需要。探望权客体的这一特征使得对其执行中是以“行为”而非“财产”为执行标的，这就使得我国民事诉讼法中许多以“财产”为执行对象的举措无法实施。此外，我国的民事诉讼法对于部分财产给付行为，规定了代为履行的机制，如该法第二百五十二条规定“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”但探望权的特殊属性显然使此类代为履行的措施也无法作为其执行手段来加以采用，一定意义上说，也就增大了执行活动的困难度。

（二）探望权的执行具有长期性和反复性

父母子女间的血缘亲情发乎天性，不应也不会因夫妻间感情的破裂而自然断绝，因此，不直接抚养子女的夫妻一方对于子女的探望请求本来就具有长期性和持续性，一般应持续到子女成年时为止，除非出现了探望权中止的情况。而正如有学者指出的那样，如果被执行人移植拒绝履行义务，致使探望人反复申请强制执行，法院不断介入，这样不仅影响了法院判决的严肃性、权威性，增加了诉讼成本，而且还不利于子女的身心健康，违背探望权立法的初衷。故有学者认为，其他民事案件的执行，除某些必须分期分次执行的案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭，有关探望的执行具有长期性，不直接抚养子女的一方探望子女的权利长期存续，这就决定了此种执行事项具有长期性和反复性的特点。

（三）探望权阻却事由具有偶发性与多样性

在被执行人对探望权行使的妨碍中，固然存在一些无故长期不配合申请人探望权行使活动的，但探望权阻却事由本身具偶发性和多样性的特点，如有的被执行人之所以拒绝配合对方的探望请求是因为对方没有及时支付抚养费用。虽然，有研究者认为，探望权与支付抚育费没有内在的联系。即使一方不支付抚育费，其仍有探望子女的权利。但对法律理论缺乏充分认知的民众却很难准确地区分两类不同的法律关系，并可能当然地把拒绝对方探望看作了一种自我救助的有效手段。这样，在现实中，探望权的行使状态将与权利人自身抚养费义务的履行状态发生直接联系，其对探望权执行的申请也往往呈现出一种反复性，一两次的执行活动显然并不能从根本上解决与前配偶之间的矛盾。

二、妨碍探望权行使的主要表现及其原因探析

（一）妨碍探望权行使的主要表现

探望权行使被妨碍且无法通过自力救济的方式来破解是申请人提请探望权执行的基本原因，但在现实生活中阻却探望权行使的原因却存在着多元化的特点，如果缺乏对其成因的准确把握，我们也很难有针对性地采用执行措施来从根本上解决当事人之间的矛盾，故应对其加以分析，就笔者的观点而言，妨碍探望权行使的主要表现有两个大类：

其一是直接抚养子女一方不积极配合，或者是制造各种障碍来影响探望权人的权利实现。如本文探讨的案例中，直接抚养方采取了隐匿子女，甚至隐匿自身的方法让对方根本无法实施探望权。还有的当事人在双方确定的探望时段中，采取为子女安排各类课外学习和辅导的方式，使对方徒有探望之名，而无法真实地获得和子女共同生活、娱乐的机会。

其二是子女本人明确地表示不愿意接受探望，或者在探望过程中始终保持拒绝或排斥的态度。

（二）探望权被妨碍的原因探析

前文对探望权行使被妨碍的主要方式进行了揭示，而之所以会造成上述情况，固然有多方面因素共同作用的影响，但究其根本，主要原因不外有以下几个方面：

首先，在因直接抚养方的各种阻扰活动而影响探望权行使的情况下，该方有可能仅仅就是单纯因为双方婚姻关系破裂过程中的种种现实矛盾而迁怒于探望权人，将阻碍对方探望权的行使看作是一种发泄个人不满的方式。另外，还有如前文已经提及的，以阻碍对方探望权的行使来作为敦促对方按时履行抚养费支付义务的手段。当然，还有一种情况是因为对方在探望权的行使过程中本身存在着诸多不当的行为，如不按照双方约定的方式及时送回子女、滥用探望权损害未成年人子女的合法权益等。对于探望权的滥用行为，我国《婚姻法》第38条第三款规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”《婚姻法司法解释（一）》第26条进一步规定“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”但由于立法上对何为“不利于子女身心健康”的行为并无明确的规定，故在实务中往往未能及时的做出中止探望权行使的裁决，一定程度上增加了直接抚养方的不安全感和对他方的不信任，也把阻却对方探望权的行使看作了一种自我防卫型的手段。

其次，在因子女本人反对或者不配合而导致探望权无法正常行使的情况下，其原因一般而言主要有四个：其一是由于夫妻离异时子女年龄尚幼，由于受到直接抚养方的照顾而对其有强烈的依赖性，而与探望权人则根本没有建立起足够的感情，故对与其单独相处的探望方式难以接受；其二是在探望权人为离婚中过错一方的情况下，子女由于对探望权人实施的导致家庭破裂的行为存在较为强烈的甚至是十分强烈的反感，从主观上完全排斥与探望权人的接触；其三是因为子女受到了直接抚养的父母一方或者其近亲属的错误引导或者是恶意的挑拨，漠视甚或是仇视探望权人，要么不配合对方的权利行使，要么直接拒绝对方的探望请求。其四则是探望劝人滥用权利或者是缺乏与子女有效的沟通方式，在与子女的相处中不但没有建立起融洽的亲子关系，反而引起了子女的反感、敌视或者是恐惧，不愿意与探望权人单独相处或者有较为亲密的接触。

三、探望权执行的目的及其实现途径

（一）探望权执行的目的

从前文对妨碍探望权行使的各类表现的梳理和对其原因的解读来看，探望权被妨碍是一个实际的结果，但造成这一结果的原因具有多样性和复杂性，因此，在对力求改变这一结果而做出法律支持的探望权执行当中，我们应该把消除影响探望权正常行使的各类障碍为目的，从另一个角度来看，如果因为客观的原因而导致此类障碍短期内无法消除的，则应该成为终结执行程序的一个现实标准。例如，因子女本人的情感因素而导致探望权无法行使的情况下，如果还是机械地按照探望权人的申请来加以执行，效果可能适得其反。2003年9月22日中央电视台《今日说法》栏目以《父亲的悲哀》为题报道了一起较为典型的离婚后探望权纠纷案件，本案中的探望权人是一位周姓男士，在其与前妻的离婚诉讼中，5岁的女儿被判归女方而且格外抵触父亲的探望，为实现自己的权利，周先生每月上法院申请探视，并在法官的监督下完成了探望行为，但如此的举动并未带来父女感情的弥合，甚至在女儿年满10岁时自己主动到法院去申请中止父亲的探望。如此的结局肯定是父亲所不希望看到的，但法院在本案执行过程中方式的刻板和措施采用的机械也是造成这一状况的一个重要原因。

如前所述，探望权的客体不是子女的人身，而是非直接抚养子女一方父母在离婚情况下一种受法律保护的权益，但在整个亲子关系制度的建构中，未成年子女利益的最大化保护已然成为世界立法的一个总体发展趋势，在探望权的设计中也不能例外，因此，如果因子女自身反对而导致探望权无法行使的情况下，一方面法院应积极作好当事人各方的思想工作，尽量以调解的方式，选择适当的探望方式来推动彼此关系的好转，另一方面应避免采取强制措施，对于具备足够意思能力子女的意见可考虑接受，可暂时中止探望权的行使或者裁定探望权执行的终结。

（二）实现探望权执行目的的有效途径

1.域外法概况及其启示

探望权制度已为世界许多国家和地区加以立法确认，但在探视权的具体制度设计以及强制执行措施等方面，也存在着较大的差距。

（1）大陆法系主要国家和地区典型立法

德国法用“交往权”制度来处理探望问题，《德国民法典》第1684条第1款、第2款规定，“子女有与父母任何一方交往的权利；父母任何一方有义务并有权与子女交往。父母必须不做任何侵害子女同父母另一方的关系或使教育变得困难的一切。子女被其他人照护的，准用前句的规定。”该法典还赋予家事法庭判决、监督、限制或中止交往权的权利，并赋予第三人监督交往执行的权力。该条第4款还规定，“家庭法院可以限制或排除交往权或行使关于交往权的裁判的权利，

但以这样做对于子女最佳利益是必要的为限。”在确立了子女最大利益原则的前提下，家庭法院可以命令，只有在乐意协助的第三人在场时，才能交往，从而保障离婚后的父母子女间正常的沟通交流。

探望权在法国法中属于《法国民法典》第九编“亲权”的内容，该法第373-2条规定，父母分离后，父母每一方均应当与子女保持个人关系，并尊重其与另一方的关系。第373-2-1条及第373-2-6条的内容分别为，当父或母一方行使亲权时，只有重大原因，才能拒绝另一方对子女的探望权与留宿权。为了保持子女与父母中另一方的联系的持续性与实际性，在有此要求时，家事法官可以安排在专门指定的地点行使探望权。家事法官可以采取各种措施，保证子女与其父母各方联系的持续性与实际性。此外，该法还规定，为了确定探望权的方式，法官得委派任何有资格的人开展社会调查，以便更全面地掌握情况。

除此之外，近年来，法国的家事法官一改过去在探望权问题上的消极态度，鼓励发展新方法并广泛听取专家的建议，特别是在20世纪80年代后期设立了探望中心以解决复杂离婚案件中的父母和孩子所遭遇的困难。这些中心由一些彼此没有关联的地方机构建立，其组成人员包括律师、社会工作者和心理学家，为子女和父母尤其是非监护人父母一方服务，并取得了良好的社会效果。

就地区立法的情况来看，我国台湾地区对探望权的执行就采取了十分严厉的执行措施，如有照顾权的一方不让有会面权的另一方行使会面权，法官得对其实施拘提、管收或处以怠金，经责令定期履行而不履行者，得再处以怠金。并且，裁决一经作为即发生法律效力，可以将子女交执行人直接强制执行。

（2）英美法系主要国家典型立法

美国法中除了关于探望权的司法判例，在国家和各州的一些成文法中也有相关规定。如美国《统一结婚离婚法》规定，未获得子女监护权的一方有权享有合

理的探视权，但法院在审理后认定这种探视将严重威胁子女的身体或精神健康、道德品质或心理健康的除外。而对于同样存在的探望权执行难问题，美国各州制定了相应的各种措施，如变更子女的监护权以示对不协助探望一方的惩罚、受害人可以提出侵权之诉、对拒绝执行的父或母处以罚金或判处监禁等。此外，有部分州的法律规定，有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探视权的执行。对拒不执行判决、具有藐视法庭情形的，可以处以罚金或监禁，也可以在规定时间内举行变更监护权的听证，取消监护人的监护权。

澳大利亚《1975年家庭法》第60B条第（2）款（b）项规定，“（不符合子女最大利益的情形除外），子女有权利和其父母以外对其照管、福利或成长有重要意义的其他人（祖父母、外祖父母以及其他亲属）相聚、交流。”根据该法第62G条规定，就未满18岁的子女的照管、福利或成长所提起的诉讼中，法院可以指示家庭顾问向法院提交与诉讼事项有关的报告。家庭顾问应当探知子女对该事项的意见并在报告中记录子女对该事项的意见，家庭顾问还可以在指令制定的报告中，记录除指令要求的事项之外的与子女的照管、福利或成长有关的任何事项。该报告在任何程序阶段均可作为证据使用。第63C（2C）和第64B（4）条规定，子女与父母或其他人之间交流的形式，包括但不限于信件、电话、电子邮件或其他的电子媒介。

通过上述对域外法的考察，我们不难发现，尽管各国和地区的规定存在种种差别，但仍然具备一些共性：第一，在肯定父母对子女探望权利的同时更强调未成年子女利益的保护；第二，在探望权纠纷的处理中注意外部力量的介入，以确保对家庭关系的处理中获得足够的信息并形成对当事人的有效监督。第三，对于妨碍探望权行使的行为规定了救济措施，但均不是直接针对子女本身而是更多地倾向于制裁不配合该权利行使的监护权人。

2.破解探望权执行难问题的几个主要思路

通过前文的论述不难发现，造成我国当前探望权执行难这一现状的原因有制度本身建构不够完善的原因，也有探望权自身属性所导致的一些法律无从干预的现实情况，因此，要想破解这一难题，笔者以为，主要需要从以下几个方面入手：

（1）加强与当事人的沟通，了解妨碍探望权行使的真实原因，尽量采取调解方式促成各方就探望权行使的方式达成一致意见。要充分发挥基层组织和当事人亲友、邻里的积极作用，促成案件和谐执行，避免给各方，特别是未成年人造成不利影响。有学者曾建议，就探望权的裁判结论及其文书表达“应当尽量详尽明确”，但笔者却认为，从执行工作的顺利开展角度，就探望权的具体内容，判决中的表述反而不宜太过详细，原因有二：其一过于详细的判决内容使执行阶段根据新的情况达成调解的可能性降低，逼使当事人不得不另行就探望权单独诉讼，无端增加讼累；其二，对于探望方式过于详细的规定，特别是对时间的确认还可能增加执行的难度。如从申请人申请执行的程序启动到实际开始执行，其间，判决确认的探望权行使时间又业已经过，下一次的探望时间尚未到达，其是否受阻似乎也难以准确确定，这样就形成了执行活动难以开展的窘境。

（2）完善探望权中止的既有立法，采取例示型条文确认中止探望权的具体情况，如探望权人行为能力的欠缺、探望权人罹患不适应探望的疾病的（例如传染性疾病尚处于传染期）、探望权人侵害子女财产、人身权益情节严重的等。执行部门应及时依法受理中止探望权的请求并加以处理，从而打消直接抚养方就他方可能滥用探望权而产生的各种顾虑，也可以保障探望权的有效实施。

（3）针对探望权的特殊性，规定探望权执行终结的一些具体情形。《民事诉讼法》第257条规定了部分终止执行程序的法定事由，但如前所述，探望权自有的特性使得这类终结标准无法应对所有探望权执行中的实际情况，因此，可考虑规定一些有针对性的终结要求，如前文所述，对探望行为具备足够理解能力的未成年子女经说服劝告仍拒绝探望的，可认定为执行终结。此外，申请人无法提供查找直接抚养人及其需探望子女的有效线索的，也可认定为执行终结。

（4）慎用人身处罚性的强制执行措施。对于经常无正当理由阻碍他人行使探望权的当事人可按照妨害民事诉讼来处理，但一般以采用财产制裁为主，以避免拘留措施的采用给未成年子女的抚养和心理健康造成不利影响。

来源：江北法院