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法院的指定鉴定 《民事诉讼证据的若干规定》第二十六条

法院的指定鉴定

《民事诉讼证据的若干规定》第二十六条

当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。

【释解】

本条是关于鉴定机构和鉴定人员如何确定的规定。

从本条的规定来看,当事人提出鉴定的申请必须经过人民法院的审査和同意,才能真正进人《民事诉讼证据的若干规定》所称的鉴定程序。如前所述,这种鉴定属于诉讼中的鉴定,因为人民法院作为鉴定程序的参加方和控制方,对当事人的鉴定申请是否付诸实施具有决定权。因此从本质上说,这种诉讼中的鉴定程序,其启动的真正决定权仍在于法院。本条并未规定当事人的鉴定申请应当符合何种条件,也未规定法院依据何种标准审查当事人的鉴定申请。但我们认为,当事人的鉴定申请只要具备基本的事项,如需要鉴定的事项,需要鉴定的理由,该事项所要证明的案件事实等,人民法院即应当认定为申请合法有理,并予以同意,以便进行下一步的程序。

在人民法院同意当事人的申请后,主要是鉴定机构、鉴定人的确定问题。根据本条的规定,主要有两种方式:

一是由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员。主要包括两个部分的内容:

其一,鉴定机构和鉴定人员由双方当事人协商确定。这是在批判法院垄断鉴定人选任权的基础上寻求的救济方法,而且也体现了当事人合意在诉讼中的重要意义。问题在于,本条仅仅规定了双方当事人合意确定鉴定机构和鉴定人,但这种合意对鉴定人所出具的鉴定结论有无效力,本条并未规定。我们认为,既然双方当事人通过合意选任鉴定机构和鉴定人,这就意味着在双方当事人之间就委托鉴定问题达成了一个诉讼契约,鉴定的最终结果理所当然地也应包括在这个诉讼契约之中,并受当事人合意的约束。有观点认为赋予合意鉴定人的鉴定意见以当然的约束力,使鉴定意见效力的确定脱离了司法审查,其结果是鉴定权代替了或超越了司法权。这种观点是值得商榷的。其最大的缺陷就在于既忽视了当事人合意确定鉴定机构和鉴定人这种行为的诉讼契约性质,又忽视了鉴定结论作为一种法定证据形式,在双方当事人对其达成合意的情况下,无需再经过双方当事人的相互质证而自然成为裁判所依据的证据的特性。此时,司法权的作用仅体现在两个方面,一是对鉴定结论存在可能损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情况时,依职权予以干预;如果并未出现上述情况,而是鉴定结论存在其他问题,法官依其释明权告知或提醒当事人之后,当事人仍坚持其原有的合意,则法院就应当尊重当事人对其诉讼权利的处分。二是对当事人的诉讼契约予以程序上的保护,不再将鉴定结论列人质证的范围,而作为双方当事人没有争议的证据处理。

其二,双方当事人确定的鉴定机构和鉴定人应当具有鉴定资格。对于鉴定资格,我国已有一些明确的规定。如2000年8月14日司法部发布的《司法鉴定机构登记管理办法》,根据该《办法》,面向社会服务的司法鉴定机构是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托,有偿提供司法鉴定服务的组织。司法鉴定机构应当具备《司法鉴定机构登记管理办法》规定的条件,经司法行政机关核准登记,取得司法鉴定许可证,方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构。司法鉴定机构统一接受委托,依法收取费用。根据该《办法》,髙等学校、科研机构、社会团体、其他组织或机构申请设立司法鉴定机构,应当具备以下条件:第一,有自己的名称、场所和章程;第二,有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备;第三,有不少于人民币50万元的注册资产;第四,有6名以下取得司法鉴定人资格或符合相应条件的人员,其中具有中髙级专业技术职务的不少于3名。另外,2000年8月14日司法部发布的《司法鉴定人管理办法》也对司法鉴定人的资格作出了明确规定。根据该《办法》,面向社会服务的司法鉴定人,是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书,在司法鉴定机构中执业,运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度,其执业实行登记名册制。取得司法鉴定人职业资格证书的人,必须具有高等院校大学本科以上学历并经国务院司法行政机关认可的司法鉴定专业培训,或具有高等院校相关专业专科以上学历并有两年以上专业实践经历。他们申请执业,必须经其拟执业或拟聘任的司法鉴定机构同意后,向自治区、直辖市以上人民政府司法行政机关提出申请。因此,当事人在合意确定鉴定机构和鉴定人时,应当对其鉴定资格进行慎重的审查。

二是当事人对于鉴定机构和鉴定人协商不成时,由人民法院指定。根据本条的规定,当事人协商确定鉴定机构或鉴定人员是委托鉴定的原则,人民法院指定鉴定机构或鉴定人员才是例外,以此确保当事人在鉴定中的处分权。法院一般不主动指定,只有在当事人协商不成的情况下,法院才能指定鉴定机构或鉴定人员。对于法院指定鉴定的情形,鉴定机构或鉴定人所出具的鉴定结论并不属于当事人合意范围的证据,故应当按照《民事诉讼法》的规定,置于当事人质证之列。

作为诉讼参与人,鉴定人也享有一定的诉讼权利和承担一定的诉讼义务。鉴定人的主要权利是:第一,了解权。鉴定人有权了解进行鉴定所必需的案件材料,有权通过询问当事人和证人了解有关情况,有权参加现场勘验。第二,自主鉴定权。同时有几个鉴定人时,相互之间可以进行讨论,在意见一致时可以共同写出鉴定结论,意见不一致时由各人写出自己的鉴定结论;如认为提供鉴定的材料有问题,还可以拒绝鉴定。第三,报酬请求权。鉴定人的工作一般是有偿的,有权请求委托人给付规定或约定的鉴定费、差旅费和其他必要的费用。第四,请求保护权。鉴定人当因鉴定而受到当事人打击报复时,有权请求法院给予保护。鉴定人的主要义务是:第一,按时鉴定义务。鉴定人受委托后,应当及时科学地作出鉴定结论。第二,公正鉴定义务。鉴定人不得接受他人的请托,不得收受当事人贿赂,故意作虚假鉴定。第三,出庭义务。鉴定人应当按照法院的通知出庭,接受当事人、诉讼代理人和审判人员的询问,回答与鉴定有关的各种问题。

【审判实践中应当注意的问题】

一、鉴定人与证人的区别。在英美法系国家的证据法中,对证人与鉴定人不作区别,鉴定人属于证人范畴,只是由于这类证人具有专业知识,被称为专家证人。大陆法系国家的民事诉讼法将证人与鉴定人区别开来,证人证言与鉴定结论是两种不同的证据。我国《民事诉讼法》鉴于证人证言和鉴定结论有许多不同之处,将它们规定为两种独立的证据形式,《民事诉讼证据的若干规定》也遵循了此种思想。鉴定人与证人的区别表现为:

(一)是否需要专业知识不同。鉴定人是对案件中的专门性问题分析研究后提出结论性意见的,因此,鉴定人必须具备相应的专业知识和技能,否则就难以胜任。证人是就其了解的案件事实向法庭作证,这些事实是诉讼中的一般性的问题,因而无需具备专业知识。

(二)了解案件事实的时间不同。为了作出鉴定结论,鉴定人需要了解案件的有关情况,但是在受指派后才开始了解案件事实的。而证人了解案件事实一般在诉讼发生之前。

(三)能否申请回避不同。鉴定人与诉讼当事人和案件处理结果无利害关系,是保证鉴定结论客观公正的必要条件之―,因此,《民事诉讼法》关于审判人员回避的规定也适用于鉴定人。能否成为证人,取决于是否了解案件的情况,证人即使与案件有利害关系或者是当事人的近亲属,也不发生回避问题。

(四)能否更换不同。鉴定人不具有惟一性和不可替换性。同一专门性问题通常存在若干鉴定部门,因而鉴定部门是可以选择和替换的,凡是符合条件的鉴定部门都可以被指定为鉴定人。证人则不同,对证人既无法选择,也不能更换。

(五)向法庭提供的信息不同。鉴定人向法庭提供的,是对专门性问题进行鉴定后得出的结论。证人向法庭提供的是案件事实,只需将所了解的案件事实原原本本地向法庭陈述,不需要对案件事实进行分析判断。

二、鉴定人的鉴定责任问题。长期以来,鉴定机关往往以单位名义作出鉴定,以部门权威作为鉴定真实性、可靠性的保护伞,缺乏对鉴定人鉴定行为不当、违规或违法鉴定的追究个人责任的制度和措施,使有不当行为或其他更为严重的非法行为的鉴定人仅仅是在单位内部受到轻微的处理,使鉴定人缺乏为鉴定结论负个人责任的心理警戒线,过错与责任严重相背离。我们只能说,这样的制度给处于制度内的鉴定人留下的规避处罚的空间实在是太广阔了。无形中加大了对制度中所有人的道德压力,而且是促使人道德畸变的压力。可能造成的结果是:其一,破坏职业规范甚至违法的人员轻易地避开了处罚,反之却得到了相当具有诱惑力的好处;其二,遵守职业规范的人员面临着巨大的经济落差,从而在心理上承受着较大的压力;其三,利益的驱动使得恪守职业规范的人员成为追逐不当利益者的障碍。这类事件实际上不止发生在鉴定机构。

我们认为,鉴定人从事鉴定工作基本是由某一独立鉴定人或独立的鉴定小组直接进行的,所以对鉴定的质量首先应由鉴定人个人署名承担责任,对未尽“合理的谨慎与注意”义务的鉴定人给予一定的行业内惩罚,如取消职业资格等等,以解决当前鉴定人权责不明、鉴定有失慎重的问题。人民法院应当以司法建议书的形式向鉴定人所在机构提出处罚的司法建议。当然,在处罚鉴定人的同时,鉴定机构因内部人员管理不当而应承担的经济赔偿责任不可免除,以保证因错误的鉴定而致受损者获得足够及时的补偿。

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