我国目前有关涉外离婚案件管辖权的法律及相关司法实践

(一）中国与其他国家所缔结的国际条约

我国对涉外民事管辖权的确定，主要依据是我国缔结和参加的国际条约和我国国内立法以及司法解释关于管辖权的规定。其中国际条约包括：1951年《国际铁路货物联运协定》；1952年《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1958年《统一国际航空运输某些规则的公约》；1961年《维也纳外交关系公约》；1963年《维也纳领事关系公约》；1969年《国际油污损害民事责任公约》；1980年《联合国国际货物销售合同公约》以及其他一些双边条约和协定。可见我国并没有加入专门调整涉外离婚案件管辖权的国际条约。

国内法中有关涉外离婚案件管辖权的规定主要集中于《民事诉讼法》及其司法解释中。

(二）管辖协议的排他效力

合意选择管辖法院的协议就是管辖协议，管辖协议处分的是当事人寻求司法救济的权利，是民事诉讼法上的诉权，即当事人请求法院行使审判权以保护其实体民事权利的权利。协议管辖制度存在的根本正是法律允许在规定范围内对当事人的意思自治予以充分的尊重并允许当事人在法律范围内根据其合意对诉权做出适当的处分。它不同于普通的民事合同，在本质上讲应该是交易双方对其争议解决方法达成的合意，也是诉讼行为中的诉讼契约行为。

管辖协议的效力涉及三个方面：一是管辖协议对双方当事人的约束力，即若争议发生后，当事人若想通过诉讼解决他们的争议，则应把争议提交到合意的法院去审理；二是赋予被选择法院管辖权；三是管辖协议对被选择法院以外的其他法院是否具有排他力，即一国是否承认外国管辖协议的效力问题。管辖协议效力的前两个方面在承认协议管辖的国家一般都得到了肯定。而管辖协议的排他效力则依各国对外国管辖协议的态度的不同而有很大不同，有时甚至会涉及协议管辖以外的许多问题，如政府间关系、利益取向等。

一个有效的管辖协议对协议地以外的其他法院是否具有排他效力？对此，各国的国内法和国际公约都有不同的规定。如《美国冲突法重述》（第二次）第80条规定，当事人的选择法院协议不能排除他国法院的法定管辖权，即协议管辖不具有排他效力。土耳其和西班牙的法律则根本不允许当事人以合意排除该两国法院的管辖权，即这两国否认外国管辖协议的排他效力。1942年《意大利民事程序法》第2条规定，除非案件渉及外国人之间的债务，或涉及一个外国人和在意大利王国境内既无住所也无居所的一个意大利公民之间的债务，排除意大利法院裁判管辖权的合意是书面行为的结果，不得合意外国法院裁判管辖权，而排除意大利法院的裁判管辖权。在意大利，原则上管辖协议是没有排他效力的或者说对意大利法院而言是没有排他效力的，只有在特殊主体之间的案件才能以书面形式排除意大利法院的管辖权；在国际条约方面，1968年布鲁塞尔和1988年卢迦诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》第17条规定，一般情况下管辖协议选定的法院拥有专属管辖权；但如果管辖协议只是为便利一方当事人订立的，则该方当事人保留根据公约向其他有管辖权的法院提起诉讼的权利。《国际有体动产买卖协议管辖权公约》第2条规定，如果买卖合同的当事人明文规定应由某个缔约国的某个或某些法院受理该合同当事人之间已经发生或可能友生的诉讼时，业经选定的法院应有专属管辖权。2005年海牙《选择法院协议公约》第6条规定，如果当事人达成一项排他选择法院协议，除被选择法院以外的缔约国法院应拒绝管辖或者中止诉讼程序。

可见，多数国家的国内法对外国管辖协议持谨慎的态度，出于对本国公共秩序或本国公民的保护，不愿完全放弃本国的管辖权，并非一定承认管辖协议的排他效力。而国际公约中大多规定了管辖协议的排他效力，其原因并不难理解。这是为了促进协议管辖的执行，方便争议的解决，避免平行诉讼，以实现各公约的目的，是各公约缔约国协商一致的结果。不过我国《民事诉讼法》未涉及这一问题。

(三）涉外离婚案件当事人可否协议选择涉外离婚诉讼的管辖？

一般而言，法院在判断是否具有管辖时依据的是本国法。我国有关涉外离婚案件管辖权的规定主要集中在《民事诉讼法》及其相关司法解释中。我国法律中没有关于涉外离婚诉讼协议管辖的规定，对于当事人的外国管辖协议的排他效力更是没有涉及。我国对于涉外离婚案件的管辖是由法律明文规定的，一般不允许当事人以协议选择。曾接待一对外国国籍但长期在北京生活的夫妻，他们委托律师起草离婚协议书时要求约定：双方一致认可，如未能按本协议办理离婚手续，则选择中国北京顺义区人民法院受理其离婚案件，并适用中国法。认为，这样的约定是无效的。

在诉讼中如果当事人以双方曾经达成的外国管辖协议作为抗辩挑战中国法院管辖权的，鉴于我国法院对于管辖权冲突几乎“漠视”的态度以及法律规定的缺失，一般是无法得到法院的支持的。如果当事人达成的管辖协议选择的法院是另一内国法院的，由于我国国内法院的地域管辖、级别管辖以及专属管辖都是由法律明文规定的，当事人以管辖权协议作为抗辩理由也很难得到法院的支持。

但是认为，在管辖协议不违反我国的公共秩序及专属管辖原则的条件下，我国法院应当考虑承认外国管辖协议的效力，对一方当事人违背该协议在该国起诉时，原则上应当拒绝审理。即原则上，外国管辖协议具有排除本国法院管辖权的排他效力。当然违背管辖协议起诉的当事人（原告若能证明如果诉讼在协议地法院进行，会导致重大显失公平的结果的，则法院可以受理。在判断过程中，法院可以结合案件综合事实考虑以下因素：管辖协议的签订是否存在欺诈或采用了不正当手段；当事人的地位是否平等;若到协议地法院起诉，是否为原告带来了极大的不便以至于使其失去获得救济的机会，例如有理由基于政治、宗教、种族或其他的原因，原告不能在协议地法院获得公平审判的权利，或者又如证人的传唤及证据的调查远离协议法院地，等等。