申请证据保全的期限与诉前保全《民事诉讼证据的若干规定》第二十三条

申请证据保全的期限与诉前保全《民事诉讼证据的若干规定》第二十三条

当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

【释解】

本条是关于证据保全的规定。

―、证据保全的概念、特征

民事诉讼证据保全是指证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人的申请或者依职权主动采取一定措施加以固定的调査取证措施。从严格意义上说，证据保全是一种特殊的调査取证的方法。民事诉讼法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”

证据保全有以下特征：

(一）保全的实施主体是人民法院。在民事诉讼中，人民法院以采取证据保全，以固定证明一定案情的证据，确保诉讼的顺利进行；

(二）证据保全以证据可能灭失或者以后难以取得为前提。只有在此条件下，人民法院才能采取证据保全措施。具体来说，人民法院采取证据保全，必须具备两个条件：一是证据有灭失的可能性。这种可能性是指客观的可能性，如了解案情的人因老年、疾病有可能死亡，如不及时询问，将无法取得其证言；具有证明作用的物品即将变质、腐烂或消失等等。二是证据有难以取得的情况。这是指不立即提取，以后就不可能或者难以调査收集相应的证据。如了解案情的人即将出国永久性定居国外，证明案件的物品因将要转让而以后难以取得等。

(三）证据保全可以应当事人申请或法院依职权主动采取。

(四）法院采取证据保全应当制作裁定书。

二.证据保全的种类

证据保全有两种形式一）诉讼中的证据保全。（二）诉讼前的证据保全。我国《民事诉讼法》并未明确规定诉前的证据保全，法学界的认识也不一致。有人认为，当事人在起诉之前提出证据保全申请的，人民法院可以采取证据保全措施，但在采取证据保全措施之后应当通知申请人在一定期限内提起诉讼。也有人认为，诉讼前需要保全证据，既然可由公证机关进行，人民法院就没有必要承担这一工作。其理由是：这既有利于明确两者的职权，又可减少法院的工作量。而且人民法院采取证据保全措施，如果当事人事后不起诉，可能陷人被动的局面。我们认为，无论是在起诉前还是在诉讼进行的过程中，都存在证据可能灭失或者以后难以取得的情形，因此证据保全可发生在诉讼开始前，也可发生在诉讼发生后，诉讼发生前法院须依据利害关系人的申请采取保全措施。诉讼开始后一般也是依据当事人的申请实施保全，但在必要时也可依职权主动实施保全。当事人申请证据保全，人民法院无论是同意还是予准许，均应当作出裁定。若拒绝保全，还应当在裁定中说明不同意保全的理由。至于诉讼前的证据保全，虽然社会生活中也存在公证保全证据的制度，何从方便当事人诉讼的角度来看，证据保全制度的多元化无疑是有利于纠纷各方当事人的合法权益的维护的。

诉讼中的证据保全与诉前证据保全的不同在于：

提起保全的主体不同。诉讼中的证据保全原则上由当事人向法院提出申请，但在必要时法院也可以依职权主动采取保全措施。而诉前证据保全由于纠纷尚未进人诉讼程序，故只能由利害关系人向法院提出保全申请。否则势将违背司法权运作的被动性要求。

(二）申请保全的条件不同。尽管诉讼中的证据保全和诉前证据保全均须符合证据可能灭失或者以后难以取得的条件，但相比较而言，当事人申请诉讼证据保全的条件要比利害关系人申请的证据保全在条件宽松一些。对于当事人申请证据保全的，本条并未规定法院应当或可以要求申请人提供担保，而对于利害关系人申请诉前证据保全的，尽管本条并未作出明确规定，我们认为人民法院应当要求申请人提供担保。这是因为利害关系人的申请是在起诉前提出的，与诉讼中的证据保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被调査人造成损失更加难以把握。尤其是申请保全的证据涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的，更应显得慎重。我们认为，在诉前证据保全的适用中，人民法院应当要求当事人提供担保，如果当事人不提供担保，法院应当驳回其保全申请。至于申请人所要提供的担保究竟是信用担保，还是财产担保，本条并未明确规定。我们认为，信用担保和财产担保均可以提供。

三、证据保全程序的启动

我国传统民事诉讼中，对于证据保全的启动，实行双重主体的制度，虽然《民事诉讼法》第74条规定诉讼参加人可以向法院申请证据保全，将其置于人民法院可以依职权采取证据保全措施之前，但是，这种规定的方式并未突出民事诉讼举证主体的特点，人民法院的职权作用仍具有极为广泛的发挥空间。我国民事诉讼的司法改革遵循强化当事人举证责任、弱化法院的职权干预的原则，在证据保全问题上亦是如此。不过，证据保全与当事人举证毕竟有所区别，因为证据保全的基础是证据在客观上的存在是无可置疑的，而当事人的举证具有或然性。而且，证据保全寻求的是对当事人证据的公力救济，无论是当事人申请还是人民法院依职权主动采取证据保全措施，对证据的保全在客观上产生的效果是有利于案件事实真相的查明，从而对法官的裁判起到公正的影响作用，而当事人举证更强调当事人在举证上的责任性。由于证据保全对于法官裁判的重要性，无论是当事人还是人民法院，均不能无视某些案件的证据灭失或以后难以取得，更重要的是，基于当事人在证据保全上的天然弱势，如果完全由当事人自己决定是否申请人民法院采取证据保全，实不利于法官对案件事实和证据的判断。因此，本条对证据保全的启动主体包括两个：

(一）当事人。《民事诉讼法》第74条规定为诉讼参加人，而诉讼参加人的范围相当广泛，包括诉讼当事人、诉讼代理人、鉴定人、翻译人等。如果所有的诉讼参加人均有权申请人民法院保全证据，则民事诉讼的基本结构势将模糊不淸。因为现代各国民事诉讼立法都以原告的攻击主张和被告的防御抗辩为诉讼程序的发展线索来规范程序的过程和当事人在诉讼中的权利义务关系，并立足于当事人间的相互对立，来表明当事人行使辩论权、处分权在程序中的主导地位。日本学者认为，诉讼当事人是指接受法院解决案件纠纷的人，是在审判程序中作为起诉的人（原告）及被诉的人(被告〕而接受法院判决的人。民事诉讼的目的是基于审判权解决私人之间的纠纷，调整利益冲突，所以民事诉讼是以接受审判权的双方的当事人存在为前提的，并把他们作为主体，让他们去追求诉讼上的利益，这种当事人的对立关系构成诉讼的基本结构。因此，我们认为，在民事诉讼中，向法院提出证据保全申请的诉讼参加人只能限于当事人及其诉讼代理人。民事诉讼的证据保全，原则上应依当事人申请才能迸行。

(二）人民法院。在本条的制定过程中，曾有观点认为证据保全只应当由当事人及其诉讼代理人向法院提出申请，人民法院不能依职权采取证据保全。但是，正如上所说，证据保全与当事人举证的目的略有不同，证据保全更趋于在客观上保存已存在的证据，使法官的判断能够基于充分、完整的证据基础之上，因此，在当事人并未意识到保全证据的需要或者不了解证据保全的作用时，这种公力救济方式可以由人民法院依职权主动为之。我们认为，人民法院依职权采取证据保全措施的条件包括：一是证据有可能灭失；二是证据有可能被涂改的；三是需要确定案件现状的；四是其他应当采取保全措施的情形。当然，人民法院依职权主动采取证据保全应当作为当事人申请人民法院保全证据的辅助制度。