证据排除规则

证据排除规则

——《民事诉讼证据的若干规定》第六十八条

以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本条确定了非法证据的判断标准和排除规则。

排除规则是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要规则，即它是对某种证据本应加以使用，但基于种种考虑而加以排除的一种证据规则。有学者将排除规则划分为广义与狭义两种，广义上的排除规则一般是指与证据可采性的相反之称谓。即凡为防止不可信的证人与错误引导的证言，或基于其他原因（如人权保障或其他政策），不得予以采纳的证据，就其本来原有关联，可以使用为证据的，加以排除，因而称为排除规则。而狭义上的排除规则可指在与其相并列而命名的其他规则时所含有的意义。

英美法系国家在立法上一般都设置有相应的排除规则。在美国，排除规则是作为实现宪法第四修正案所提供的一种保障手段。加拿大证据法第15条至第45条规定了各种排除规则，主要有因证据取得的方式而予以排除的证据，以及排除有关的环境证据，如品格和倾向性、预防措施、传闻、特权等等。

在大陆法系国家，由于在审判上对事实的认定主要基于法官的自由心证，由于这种自由心证与职权主义审判模式紧密相关，因此，忽视了证据法在程序上的一些特定功能，因此，在较小的范围之内才在立法上设置相关的排除规则。比如，传闻规则属于英美法中最重要的一种排除规则，而在大陆法看来，在原则上并不排除传闻证据，只要能证实其来源的真实性和可靠性即可。

在大陆法看来，即使为有缺陷的证据，也不能予以排除，而是由法官依职权采用自由心证来判断其证明力的大小与强弱，才能决定其取舍。例如，德国《民事诉讼法》第419条规定，证书有删除、涂改、增添和其他外形上的缺点时，其证明力应否全部或一部分消失或减少，减少到何种程度，由法院依自由心证作出判定。另外，根据法国《民事诉讼法》第135条的规定法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据。”这一规定可视为一种对于特定证据的排除规则，但从立法本意上而言，旨在促使双方当事人相互披露有关证据，否则对有关的证据效力不予考虑。可见，这种排除规则属一种相对的排除，它是一种附条件的排除，而为英美法在立法上所设置的各种排除规则与之相比较，则属于绝对的排除规则，除非受制于一些例外规则的制约，一般在适用上并不以任何前提为附带条件。

对大陆法系各国而言，几乎共同设置的一种排除规则就是严禁采用非法手段收集证据。例如，根据意大利法律的有关规定，非法获取的证据在诉讼上不能采纳为证据，从非法被拘留人那里获取的材料或陈述在诉讼上亦不能采纳为证据，1995年3月6日，最高人民法院曾作出法复【1995】2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用：该司法解释中有关证据合法性问题，对法官判定证据的效力而言，主要是指证据的可采性，某种证据具有可采性是指同时还有排除规则的存在。我国一般意义上的证据合法性通常被作为证据能力来看待，某些证据材料是否具有证据能力，这主要取决于法律上的规定，只有法律上允许其为诉讼证据，它才具有法律上的证明力。

以非法手段取得证据为各国法律所禁止，且取得的证据材料在诉讼上亦不得作为证据予以认定。但是，各国在对“非法手段”的定义上一般有以下特点：第一，主要适用刑事案件，如1927年英国的一个判例认为，窃听不是强迫犯罪人供认，没有违反宪法，因此可作为合法的证据。1968年美国的《综合整治犯罪与街道安全法》禁止任何人未经法院授权以电子、机械的或者其他类型的装置达到窃听或者企图窃听谈话和电话线传输的目的。第二，主要限于窃听、私录他人之间的谈话。比如，1934年美国《联邮通讯法令》规定，窃听和泄漏电话中的谈话是违法行为。第三，其侵害的客体主要为他人的隐私权。何谓隐私权，我国台湾有学者认为：“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁居住，不受干扰，未经本人同意者，其与公众无关的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意，不得擅自使用和刊布，尤其得作商业上的用途。我国大陆有学者认为隐私权是自然人皁有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私办领域进行支配的一种人格权可见，对隐私权是有严格限制范围的。

找们认为，我国最高人民法院有关《批复》就其积极意义上而言，就是对我国证据法上的视听资料规定了可采性规则，即以消极的方式规定了排除规则，这对我国证据法过于原则和宽泛、缺乏严谨的可操作性规则来讲，无疑具有积极意义。但是，该司法解释对证据法的影响总体上是消极的和带有负面性的，因为，由于我国体制上的原因以及一般民事主体，特别是公民个人的能力所限，就其诉讼举证，缺乏必要的可资利用的证据资源，加之证人证言在立法和司法上形如虚设，对书证和物证又缺乏必要的适用规则，故此，当事人在诉讼上虽有正当主张却又举证不能的窘况并非鲜见。对抗式诉讼模式之所以在我国推行存在较大难度，与之不无关系。而就该司法解释所规定的有关内容，亦有令人困惑之处。所谓“未经对方当事人同意私自录制其谈话”，是否仅指为外国法中常常提到的窃听他人之间的谈话？抑或兼指作为一方当事人私密地将彼此之间的谈话或活动内容录制出来。果真如此，则有以下不当之理由：

其一，私自录制他人之间的谈话与私下录制作为一方当事人彼此之间的谈话有着本质的不同。在方式上而言，无论是采取私下录音的方式或当场记录、事后追记的方式对双方当事人之间进行具有法律意义的行为，如双方就某项合同关系达成口头协议；一方当事人对另一方当事人就已经履行或将履行的债务日期、数额、方式等作出陈述或承诺；以及双方以其他形式作出意思表示一致的具有法律意义的口头性行为等。这些民事行为与窃听或偷录他人之间的谈话或活动的行为具有本质上的不同。它不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式；

其二，这种双方当事人之间进行的民事活动一般与个人隐私权并无直接关系，比如，双方当事人还可以以其他方式如书面合同、书面保证、进行公证等来反映这些民事行为发生和发展的过程，因此与侵犯他人隐私权的行为不能相提并论；

其三，采用私自录音方式录制与他人就相互之间进行民事活动的谈话，与有关立法并无抵触之处，故应不属于违法行为，也不属于任何法律追究的对象，但以不涉及有关公民个人隐私或商业机密为限。反而，它属于一种很好的保全证据的一种方式，是公民或法人防范于未然，克服证据法举证责任局限性的一种必要手段和合理途径。它应被视为公民或法人重视合同意识、权利意识、法律意识的一种表现。它也是公民或法人抵御不法行为，捍卫自己合法权益的有效手段。例如，1992年4月，某市法院受理张某诉王某债务纠纷一案。张某与王某在街头相识，张某欲购一民房，王某表示欲卖房。谈好价后，张某于次日将4500元现金交给王某，王某将住房证（公房一间）交给张某。张某后到房产部门办理更变手续未成，故张某找王某提出退房证还款的要求。王某开始以房子属别人所有，本人是代卖人，钱被拿走无法返还为由拒不还款；尔后又以空口无凭为由否认收下张某钱款。张某万般无奈，于是三次找王某要钱并私下录音。在法庭上，当王某否认收张某钱款时，法官播放了张某提供录音磁带上王某的声音：“我收你4500元不假，但你没证据到法庭也没有办法”一段话时，王某低头不语，只得承认收张某钱款事实。可见私自录音作为证据在特定案件中具有决定性意义；

其四，在实用技术上而言，如果不采用私自录音而采用告知对方当事人迸行公开录音的方式，在实际生活中多有不便，不合情理，反而影响了民事活动的正常开展。事实上，既便当时已事先经对方同意而采取了录音的方式对有关民事活动予以记录，以达到保全证据的效果。但事后一旦发生争议，如录音内容对其将产生不利后果的相对一方当事人，必断然否认事先已经其同意，这样，便更无证据查实真实情况之原委，实属实用技术上之不能。总之，最高人民法院的此项司法解释的缺陷之处在于：其一，规定内容尚有不明确之处；其二，如确系广义上“未经对方当事人同意私自录制其谈话”，则自有不当之处。

《民事诉讼证据的若干规定》第68条规定了非法证据的排除规则，确定了非法证据的判断标准。关于非法证据排除问题，最高人民法院的上述《批复》将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意，未经对方同意私自录制的，不具有合法性，不能作为证据使用。从近几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的标准，虽然有其积极的作用，但是，经过实证研究得出的结论表明，未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况是很复杂的，学术界认为对民事证据作出这样的规定过于严厉，事实上一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，而依据《批复》，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护，理论界对此持批评态度，实务界对此意见较大。因此，对于这些证据材料应当根据不同情况区别对待。为此，《民事诉讼证据的若干规定》第68条重新明确了非法证据的判断标准，并且设置了相应的排除规则，即除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私)或者违反法律禁止性规定的方法〈如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听〉取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。非法证据不能作为认定案件事实的依据。